【摘要】商業賄賂背離了市場經濟，破壞了信用體系，阻礙了資源的優化配置，對現代市場經濟危害極大，因而必須對其進行嚴格規制和精密防控。為了規制商業賄賂行為，美國構建了一套比較完善和先進的反商業賄賂控防體系。文章在對美國反商業賄賂的理論與實踐進行全方位解構的基礎上，對我國反商業賄賂的現狀進行了深刻反思并提出相應重構建言。

【關鍵詞】商業賄賂    控防    信用    分工

【中圖分類號】D630                     【文獻標識碼】A

商業賄賂行為與危害

商業賄賂是競爭法上的一個專門術語，是指“競爭者為了獲取優于其他競爭對手的競爭優勢而通過秘密收買交易對方的雇員或代理人的行為”，是一種違背法律和商業道德的經濟行為。商業賄賂包括行賄和受賄兩種行為，是一種對向性的違法犯罪行為，簡言之就是由行賄者與受賄者勾合而成，相互之間缺一不可。商業賄賂行賄一方為任何經營主體（包括單位與個人）及其代理人，而受賄一方可以是任何經營主體及其代理人，也可以是包括各種公權力執掌機構或個人在內的非經營性主體及其代理人。商業賄賂者目的在于通過商業賄賂來獲取優于其他經營者的競爭地位和商業機會，最終通過銷售或者購買來實現個體的非正當性利益。商業賄賂行為會直接侵蝕市場經濟的基礎，破壞公平競爭的交易秩序，從而給現代市場經濟主導下的商業社會帶來不利的影響甚至巨大的破壞。

首先，商業賄賂行為會嚴重削弱政府的公信力，危及政治體制的廉潔性，乃至動搖當權者的執政根基。在現代民主社會，公權力原本就是為公共利益服務的，而公權力的執掌者實際支配著他人及社會的公共財富，該項權力行使的正當與否，則會直接影響到民眾對執政者暨政府的信任程度，這種信任度在相當程度上會關系到當權者執政的合理性與合法性。因而，當少數當權者因為受賄而將“公權力”向行賄方傾斜時，必然會極大地削弱政府的公信力，進而危及到政治體制的廉潔性，甚至會動搖當權者的執政根基。

其次，商業賄賂行為背離了市場經濟的基本要求，破壞了信用體系，提高了交易成本，間接地增加了民眾的負累。信用是市場經濟有效運行的潤滑劑，良好的信用不僅是規范市場的重要保證，更是有效化解市場風險、防范經濟危機的重要條件。然而，商業賄賂帶來的不正當競爭和不平等交易嚴重背離了公平與公正的市場精神，破壞了信用體系，進而導致市場的無序與混亂，從而降低了效率、抬高了成本，而這些非合理成本最終必將轉嫁給全體國民，從而增加了民眾的負累。

最后，商業賄賂行為不利于資源的最優化配置，進而阻礙科學的進步與技術的革新。在正常的市場經濟條件下，合理的競爭能準確地反映出市場狀況，使生產者知道應當生產什么、生產多少、為誰生產以及在何時生產。企業為社會提供所需要的產品，并且通過正當競爭來實現資源利用的最優化，但商業賄賂的出現則會使得資源的天平不自然地傾向于行賄者而非最優方，從而破壞了資源的合理配置和效用最大化，進而阻礙了科學的進步和技術的革新。

美國反商業賄賂控防理論與實踐

為了規制商業賄賂行為，美國構建了一套嚴密、科學、全方位的反商業賄賂防控體系。

第一，立法嚴密、界定清晰。為了打擊商業賄賂犯罪，美國先后制定并頒布了《虛假索取法》、《克萊頓法》、《反回扣法》、《魯濱遜—帕特曼法》、《政府道德法》、《聯邦選舉競選法》、《行政部門雇員道德行為準則》、《競選運動捐贈法》、《海外反腐敗法》、《國際反賄賂與公平競爭法》、《禁止海外賄賂法》等法律法規，從聯邦到地方、從國內到國外，構成了一個龐大、細密、全方位的反商業賄賂法律體系，通過這些法律法規，基本上將絕大多數商業賄賂犯罪行為納入到其調整范圍之中，絕少有漏網之魚。美國對商業賄賂的主體做了概括性規定，并沒有將行為人的身份或者職務限定在公司、企業或國有機構的職員身上，只要是“為了公司、雇主或委托人利益”而給予他人不正當好處的人或企業均可成為商業賄賂的行賄主體，只要是基于職務便利而收受不正當好處者均可成為商業賄賂犯罪的受賄主體；與此同時，美國還對商業賄賂的行為方式、利益種類及數額大小做了寬泛的界定，并沒有施加過于嚴苛的限制，這就基本上使得所有的商業賄賂行為均可納入到法律的調整范圍之中，進而使得現實中的商業賄賂行為人絕難逃脫法律的懲罰與制裁。

此外，美國的相關法案對商業賄賂所涉及的關鍵性概念均進行了清晰的界定，例如美國在1986年頒布的《反回扣法》（Anti-kickblack Act）中對“回扣”界定為“任何直接或間接向主合同人、主合同人的雇員、分包商或分包商的雇員支付的金錢、費用、傭金、信貸、禮物、饋贈及其他有價值之物或任何其他補償金，其目的是為了在主合同或與主合同有關的分包合同中不正當地獲取或被賦予優惠待遇”，根據這一界定可以明確地將不正當的“回扣”與正當的“饋贈”區分開來，為執法者提供了明確的執行標準，而不會因界定不明出現執法混亂情形。

第二，懲罰嚴厲、代價沉重。美國對于商業賄賂各方的懲罰十分嚴厲，而且往往同時施加多重法律責任，從而使得不法者會因為其行為而得不償失的情形，進而迫使潛在不法意圖者懸崖勒馬，從而達到懲罰和預防犯罪的目的。例如《海外反腐敗法》中規定對于觸犯其規定的企業或者個人不僅會面臨司法部所施加的最高200萬美元罰款或5年監禁的刑事處罰，同時還會面臨美國證券交易委員會所提起的1萬美元的民事賠償，最后美國相關政府部門還會根據其行為人所在行業和所營范圍進行相應的行政處罰。嚴厲的單法懲罰及多重責任的疊加往往會使得商業賄賂行為人因不法行為而得不償失，同時會對潛在的不法分子產生警戒的效果。

第三，分工明確、執法高效。權力需要制衡，分工需要明確。權力的制衡可以避免濫權與腐敗，而分工的明確則可以避免爭權或推諉。美國反商業賄賂犯罪的聯邦執法機構主要有司法部、聯邦貿易委員會和證券交易委員會等機構，對于違反《謝爾曼法》和《克蘭頓法》的涉及商業賄賂的犯罪行為由司法部的反托拉斯司通過法院提起民事或者刑事訴訟追究相關行為人責任，對于違反《聯邦貿易委員會法》的商業賄賂行為則由聯邦貿易委員會直接依法制裁，對于違反《海外反腐敗法》中的刑事部分和國內關聯者相關條款的民事部分的執法由司法部執行，對于違反《海外反腐敗法》中與發行者相關條款的民事部分由證券交易委員會執法，等等。由此可見，美國反商業腐敗相關執法機構之間對于各自權責的劃分非常明確，這就避免了相互推諉或爭搶情形的出現，極大地提高了執法效率。此外，在美國現有的司法體制下，雖然法院是商業賄賂案件的最終裁決機構，但在實際處理過程中，很多商業賄賂案件并沒有進入到司法程序，而是由執法部門與公司之間協商解決，這無疑會進一步提高整體的執法效率并降低執法成本。

第四，內外結合、立體控防。針對商業賄賂犯罪，美國不僅建立了完善的外部監控體系，還構建了全面的內部防控機制。商業賄賂案件中，雙方的交易行為往往極其隱蔽，僅靠外部監察與調查往往很難取證，事實上絕大多數賄賂犯罪的線索也多來自于包括交易一方或者知情人士，那么如何從交易一方或者相關知情人身上打開缺口就顯得至關重要。對于自動檢舉揭發的犯罪行為一方（多為行賄方）和相關知情人士而言，檢舉揭發的顧慮主要來自于被檢舉揭發者的打擊報復以及檢方的指控，而美國現有的“證人保護制度”、“污點證人制度”以及“辯訴交易制度”較好地解決了這些問題。根據“證人保護制度”，美國政府必須采取一切必要的措施以保證證人及與其相關的可能會受到打擊報復人員的人身安全，確有必要的時候，甚至需要為證人安置住所和變更身份，該項制度極大地鼓舞了證人作證的勇氣。而依照“辯訴交易和污點證人制度”，商業賄賂犯罪中的一方可以通過作為控方證人出庭來獲取控方對自身指控的減免，該項制度極大地激起了相關商業賄賂行為人檢舉揭發他人犯罪行為的積極性。此外，美國還前所未有地創建了公益訴訟之私訴制度，在南北戰爭期間，美國出現多起商人通過賄賂軍方采購人員從而將偽劣商品賣給軍方的行為，為了規制該類不法行為，美國于1863年頒布了《虛假索取法》（False Claim Act），明確規定私人可以對虛假索取行為人之間惡意串通欺騙政府的行為提起民事訴訟，不論是否有司法部介入，只要法院認定虛假索取行為成立，提起訴訟的公益訴訟之私人便可獲得國家賠償的15%到30%作為獎勵，在1986年對該法案進行修改時對于該項規定進行了再次確認，這項法令極大地激發了相關知情者的監督熱情、降低了政府的監管成本，打擊了相關的商業賄賂行為。

美國反商業賄賂控防反思與重構

第一，完善立法、明確內涵。我國反商業賄賂法律相關規定散布在《反不正當競爭法》、《刑法》、《行政監察法》、《公司法》、《關于懲治違反國家法的犯罪的決定》、《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》及《聯合國反腐公約》等國內法規及國際條約中，除此之外，還頒布了《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》、《關于禁止商業賄賂的暫行規定》及《關于開展治理商業賄賂專項工作的意見》等一系列反商業賄賂犯罪的規章制度。雖然已經制定并頒布了如此之多的法律法規，但是我國反商業賄賂的實際效果仍是差強人意。一方面，我國反商業腐敗的法律法規政策雖多，但是過于分散，而且層級不一，沒有專門的反商業賄賂法律法規，至少缺乏一個提綱挈領性的規范性體系化的法律文件，因此筆者建議對當前的反商業賄賂法律法規進行梳理，制定一部專門的反商業賄賂單行法規；另一方面，相關的法律規定對反商業賄賂所涉及的關鍵性概念或界定過窄或界定不清，諸如我國的《反不正當競爭法》只規定了商品購銷過程中的賄賂行為，而對其他行業范圍和行為方式的商業賄賂行為則從無涉及等。因而有必要對類似這樣的概念和內涵進行調整或者明確。

第二，加大懲罰、多管齊下。在我國現階段，商業賄賂行為之所以屢禁不止的根本原因在于行為人通過賄賂行為所取得的利益往往遠超其所可能承受的風險，因而要想從根本上遏制此類行為，我們必須加大懲罰力度。對此，我們可以借鑒美國的做法，多管齊下，在保有刑事懲罰的同時進而施加民事負擔并加大行政制裁，從而使得商業賄賂行為人無法通過違法行為來獲利甚至是得不償失，只有這樣，才能從根本上徹底地消除商業賄賂行為。

商業賄賂行為會侵害到同業者的公平競爭權，一旦有實際的賄賂暨商事交易行為的發生，必然會有相關同業者的可期待利益受到損害。然而，我國法律對于商業賄賂情形下公平競爭權受侵害方的權利如何救濟卻沒有任何規定，對此筆者建議借鑒美國規定增加“商業賄賂行為受損者可提起‘可期待利益損害賠償’之民事訴訟”及“在受損害方沒有提起民事賠償訴訟時，相應國家機關或行業協會可以提起民事賠償”以提高商業賄賂者的違法成本，進而起到遏制作用。

對于商業賄賂行為人的行政處罰額度，我國現行規定為1萬以上20萬以下，這種處罰力度對于諸如建筑、金融、政府采購等領域的不法行為人來說，無異于隔靴搔癢，完全沒有任何威懾力。因而，我們可以大幅提升對商業賄賂各方的行政處罰力度，使其實施不法行為的成本遠超所得，只有這樣才能真正從根本上對該種犯罪行為起到實質性的遏制作用。同時，我們還可以借鑒美國建立商業賄賂者商業資格準入黑名單，對商業賄賂行為人的商業資質或行業資格加以限制乃至剝奪，對于涉及商業賄賂的非公權力的個人或者企業，設置相應的行業準入或者從業資格限制，對于相關行為人直接取消其行業從業資格或者實行終身行業進入限制等，與此同時，將所有的行業賄賂信息納入一個統一的商業賄賂行為數據庫，任何個人或企業無需申請即可直接上網查詢，如此以來，所有可能實施商業賄賂的潛在不法分子都會謹言慎行、望而卻步。

第三，明確分工、嚴格執法。關于商業賄賂案件的主管機關，依照《反不正當競爭法》，普通的商業賄賂違法行為由工商行政管理部門負責。但事實上，對于出現的商業賄賂行為，其他執法部門如銀監會、藥監局等也可以依照相關法規同時介入查處，這就會導致政出多門、多頭執法的混亂局面，而各個執法部門對于商業賄賂的理解與認識不盡相同，查處商業賄賂的尺度更是參差不一，這就使得商業賄賂的查處與懲罰變得異常困難。對于嚴重的商業賄賂犯罪行為，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，涉及國家工作人員的行賄受賄犯罪案件由檢察機關主管，涉及非國家工作人員的商業賄賂犯罪由公安機關管轄，但是實踐中公安機關和檢察機關所辦理的商業賄賂案件相當一部門是由其他行政監察機關履行監察職能過程中發現的，而這些行政監察部門往往會對發生的賄賂行為進行弱化處理，公安與檢察機關則因為對各種商事活動缺乏有效監督而無法介入，從而導致許多嚴重的商業賄賂行為游離于刑法之外。由此可見，我國反商業賄賂執法機構分工存在著分工不明、職責不清的情形，這在很大程度上影響到執法的效果。對此筆者建議參考美國做法明確相關執法部門的權責：關于嚴重的商業賄賂犯罪必須移交給公安機關或人民檢察院依法處理，所有的上市公司及其代理人所實施的一般商業賄賂違法行為全部由證監會監管處理，所有涉及具有進出口權限的大型企業及其代理人所實施的一般商業賄賂違法行為全部由商務部（廳、局）處理，所有涉及醫療衛生行業的一般商業賄賂違法行為全部由國家衛生和計劃生育委員會處理，其余的一般商業賄賂違法行為全部交由工商管理（總）局處理，涉及的相關直接監管部門輔助配合，如此一來，可以避免因為各機構之間的權責不清而導致的執法混亂局面。

第四，獎懲結合、內外控防。在商業賄賂行為活動中，如果行賄受賄雙方都達到了自己的目的，獲得了相應的利益，那么他們在遇到查處時自然便會結成同盟，對指控或矢口否認或竭力遮掩，對查處工作層設障礙；再者，由于我國企業管控機制和會計準則體系尚不健全，且商業賄賂手段日益隱蔽，許多商業賄賂在明面上都是以“咨詢費”、“顧問費”、“協作費”等貌似合法的名義出現的，這就使得商業賄賂案件的經辦人員在調查取證時舉步維艱，很多案件到最后都因證據不足而被迫放棄。針對商業賄賂行為這種特有的特征，我們可以借鑒美國相關制度構建起一套由內及外的反商業賄賂防控體系。一方面，我們可以參考美國的“污點證人、辯訴交易和證人保護制度”構建一套全新的反商業賄賂證人制度，通過賦予檢察機關一定的商業賄賂案件司法自由裁量權，使其可以根據案情便宜行事，以鼓勵內部參與人主動作證以揭發罪犯；同時，進一步完善現有的證人保護制度，加強對證人及與證人相關的可能受到脅迫、打擊、報復的人的保護，以打消相關知情人士的顧慮。另一方面，我們可以借鑒美國的“公益訴訟之私訴”制度，使得相關知情人士可以通過對商業賄賂行為人提起訴訟而獲益，如此一來，我們就可以利用廣泛的群眾基礎對商業賄賂形成嚴密的控防體系，以有效遏制商業賄賂行為的發生。

總而言之，我國的反商業賄賂犯罪道路任重而路遠，既需要我們對自身的過往經驗進行提煉總結，也需要我們對他國的先進經驗進行批判吸收，只有這樣，我國的反商業賄賂進程才能取得跨越式的發展。

（作者單位：燕京理工學院）

責編 / 王坤娜