摘 要:2023年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三部門聯合發布的《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》，集納了刑法中涉網絡暴力的犯罪條款，并做了指導性規定。線上的網絡暴力主要涉及侮辱誹謗罪、侵犯公民個人信息罪和拒不履行信息網絡安全管理義務罪，但這三項罪名在實際適用中也存在一些困境：侮辱誹謗罪在適用網絡暴力糾紛時面臨侮辱行為的定性，侮辱涉及言辭的性質，而在網絡暴力中言辭的性質更難把握；侵犯公民個人信息罪保護的法益是個人隱私，但是個人隱私披露也會引發名譽的毀損，這就涉及到底是適用侵犯公民個人信息罪還是網絡侮辱誹謗罪；平臺承擔著審核用戶真實身份信息、禁止傳播和刪除違法信息等義務，但是在履行這些義務時，會面臨用戶真實身份信息認定以及不同義務相互沖突等困境。

關鍵詞:網絡暴力 刑法 公民個人信息 網絡平臺

【中圖分類號】D924.3 【文獻標識碼】A

在網絡空間中，網絡暴力早有發生，司法治理亦產生了明顯的法律效果和社會效果。對網絡暴力司法治理比較經典的判決就是，2008年審結的王菲訴大旗網侵犯名譽權案，案件本身“故事”之跌宕曲折以及法院的判決結論，堪稱十多年前由人肉搜索引發的網絡暴力的標志性事件。最近幾年，隨著網絡信息技術的迅猛發展，網絡暴力呈現愈演愈烈的態勢，激起了社會輿論的高度關注。

在當下這一輪的網絡暴力討論中，國家對網絡暴力的介入治理，始于2022年4月，中央網信辦部署開展“清朗·網絡暴力專項治理行動”。為了進一步凝聚社會層面的共識，中央網信辦于2022年11月下發了《關于切實加強網絡暴力治理的通知》，這份規范性文件，雖然在法律效力和法律規范層面，還不盡如人意，但至少讓社會各界，包括互聯網平臺、網絡用戶等更加重視網絡暴力治理。為了讓真正“長牙”的法律能夠有效遏制網絡暴力，有關部門2023年接連發布了兩份位階高于規范性文件的法律規范和相關征求意見稿，分別為最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三部門聯合發布的《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》（2023年9月20日正式通過）以及中央網信辦起草的《網絡暴力信息治理規定》。

《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》把以前散見在《刑法》等法律中與網絡暴力違法犯罪相關的條款集納到一個司法解釋中，形成一份系統性的網絡暴力刑事治理框架。但從網絡暴力涉及到的罪名來說，這份法律文件并沒有增添創設罪名。順便提及的是，目前進入全國人大常委會審議的《刑法修正案（十二）（草案）》[1]，也沒有涉及網絡暴力相關罪名的設立。從另一個側面印證了一些學者建議在刑法中設立網絡暴力罪很難落地[2]。

目前涉網絡暴力的刑法罪名包括侮辱誹謗罪（《刑法》第246條）、侵犯公民個人信息罪（《刑法》第253條之一）、拒不履行信息網絡安全管理義務罪（《刑法》第286條之一）等。當然，網絡暴力的刑事治理框架，不僅包括這些涉網暴罪名的司法適用問題，而且還要厘清刑事、民事和行政治理的邊界，以及刑事公訴和自訴的邊界等。《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》對這些問題都有回應。本文重點分析網絡暴力三大罪（侮辱誹謗罪、侵犯公民個人信息罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪）的適用困境。

在網絡暴力案件中適用侮辱誹謗罪的困境

網絡侮辱和網絡誹謗罪更多指向的是通過網絡發表的言辭內容本身，以達到控制言論的非理性表達乃至虛假傳播對受害人造成的名譽毀損、精神壓力和人身損害。有學者指出，網絡暴力表現出的是網絡語言暴力[3]，正因為它更多呈現的是一種言論表達，所以與網絡暴力行為直接關聯的犯罪就是網絡侮辱和誹謗罪。通過檢索中國裁判文書網和北大法寶我們發現，因為網絡暴力而被判侮辱和誹謗犯罪的案例并不多見，更多表現為網絡侵權形式。北京互聯網法院發布網絡暴力的典型案例時指出：涉網絡暴力的案件主要為以名譽權、隱私權、個人信息權益等人格權益受到侵害為由提起的網絡侵權責任糾紛案。自2018年9月北京互聯網法院建院至2023年8月初，以自然人為原告、以判決形式審結的網絡侵權責任糾紛共有465件，其中名譽權糾紛案件最多，占比55.3%。[4]可見，即使是網絡侵權案件中，采取侮辱、誹謗形式侵犯名譽權的案件也是最多的。

從刑法教義學而言，在網絡空間中適用侮辱和誹謗罪存在一定困難。《刑法》第246條規定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”這里的“暴力”顯然不是網絡暴力。雖然從學理上對網絡暴力難以界定，但有一點可以形成共識，它是利用互聯網這一載體實施“言論傷人”。至于是利用文字、圖片、音頻還是視頻發表具有攻擊性的言論，法律可能在所不問。由此，《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》把利用“深度合成”技術發布違法或者不良信息，直接列為“從重處罰”的情形值得進一步討論，這也與刑法視情節嚴重性定罪的要求在某種程度上相悖。我們討論的網絡暴力更多表現為語言暴力，與《刑法》第246條中的“暴力”，僅指狹義的肢體暴力是不同的。既然網絡暴力不是《刑法》第246條中的“暴力”，那只能從“其他方法”中判斷是不是采用侮辱的方式實施網絡暴力。

按照張明楷教授《刑法學》（第四版）的解釋，“其他方法”包括非暴力的動作侮辱、言詞侮辱、文字或圖畫侮辱。[5]實際上，隨著深度偽造、算法技術的發展，言論傳播的方式越來越豐富，張教授的列舉也只能是不完全列舉。況且，哪些言辭歸屬于侮辱，并不能看言辭表達的形式，而要看言辭本身的性質。那些罵“人”是“豬”“狗”“畜生”“人渣”“王八”等既不論事、也不講理的言辭，當然是侮辱。但是，現在諸多網絡暴力往往是冷嘲熱諷、風言風語、煽風點火、尖銳刻薄甚至有些夸張搞怪，按照《網絡信息內容生態治理規定》對正能量信息、違法信息和不良信息的分類，網絡暴力信息很多可以納入“不良信息”，而并不能歸入侮辱言辭的范疇。舉一個典型案例，女大學生收到研究生錄取通知書，在社交平臺上發布自己和爺爺的合照，竟然因自己染粉色頭發遭到網暴，有網友嘲笑她不配做老師，有人說她是“陪酒女”。嚴格說，這些言辭并不能上綱上線到侮辱的層面，但確實對受害人人格造成了損害。

網暴中涉及的言辭種類非常復雜，那些移花接木、顛倒是非、子虛烏有、虛構事實的言論反倒在司法層面容易被認定為網絡誹謗。比如，杭州市余杭區人民法院依法公開開庭審理的杭州女子取快遞被造謠出軌案，法院認定了郎某某、何某某借用偷拍的視頻捏造事實。顯然，事實性的客觀證據在司法案件中并不難提供，換言之，造謠式的網絡暴力行為認定比侮辱式的網絡暴力行為認定邊界要清楚得多。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條對網絡誹謗的“情節嚴重”入罪標準進行了點擊、瀏覽和轉發次數的規定。網絡侮辱和網絡誹謗是明顯不同的兩個行為，用網絡誹謗的點擊、瀏覽和轉發次數的入罪標準來衡量網絡侮辱之情節嚴重性，顯然是不合適的。換句話說，從法律層面明確網絡侮辱的“情節嚴重”的入罪標準是緊迫且必要的。

另外，值得提及的是，由于網絡暴力的發生機制是“多人對一人”，對于受害者來說，在司法實踐中最難提供的就是證據。這是杭州女子取快遞被造謠出軌案從自訴轉向公訴的重要原因之一。但此案也以實際行動激活了《刑法》第246條第3款的內容——通過信息網絡實施第一款規定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。由是觀之，對網絡暴力的法律治理，我們現在不缺立法資源，需要在司法實踐中尤其是訴訟的層面激活相關的條款適用，請求公安機關協助提供證據就是這一問題的典型例子。

在網絡暴力案件中適用侵犯公民個人信息罪的困境

在當下智能傳播時代，網絡用戶的互動更加即時、便利，相比于十幾年前的“博客”時代，網絡輿論的“集群”效應和“放大”效應達到了空前的地步。這也是網絡暴力受到政府和全社會關注的重要背景。網絡語言暴力通常建立在“人肉搜索”技術基礎之上。沒有“人肉搜索”，網絡語言暴力就缺少指向性。正因為人肉搜索技術能提供網絡暴力對象的各種信息，才使得網絡輿論可以針對具體對象進行“群追猛打”。這是一些學者把網絡暴力分為人肉搜索暴力和網絡語言暴力兩類的原因。技術是一把“雙刃劍”，人肉搜索可以應用于網絡輿論監督中，典型的就是“周久耕”案；也可以帶來網絡暴力，典型的就是人肉搜索第一案“王菲訴大旗網案”。2008年因人肉搜索發生了幾起引起全國輿論關注的事件，于是就有立法建言，能不能從刑法上規制人肉搜索？“人肉搜索”這個詞雖然沒有寫進刑法，但是藉由人肉搜索發生的“提供、獲取公民個人信息”的違法行為規制被寫進了刑法。

2009年《刑法修正案（七）》增加了253條之一條款，確立了“出售和非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”兩項罪名。2015年《刑法修正案（九）》將兩項罪名統合為侵犯公民個人信息罪。這就把更多的侵犯公民個人信息的主體和侵犯公民個人信息的行為類型囊括進來，更有助于對有關人肉搜索違法行為進行刑法規制。有學者將人肉搜索劃分為單純公開隱私型和損害名譽型兩類[6]。損害名譽型的人肉搜索，可以納入網絡侮辱誹謗罪的范疇。那么，單純公開隱私型的人肉搜索，即通過網絡公開發布受害者的個人信息，尤其是隱私信息，這種行為能不能納入《刑法》第253條之一所規制的對象呢？在2015年未修改《刑法》第253條之一之前，很難把人肉搜索行為納入其中規制。按照當時的規定，非法提供公民個人信息的主體只是“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員”。暫且不論互聯網用戶公開發布受害者的個人信息是不是屬于“提供公民個人信息”，關鍵是主體資格都不符合。考慮到在人肉搜索案件中利用搜索服務尋找公民個人信息并公開發布的更多是普通網民，而并非是“單位的工作人員”，2015年，《刑法修正案（九）》將條款修改為“向他人出售或者提供公民個人信息”，不再限定行為主體。這樣一來，互聯網用戶就可以納入其中。那人肉搜索行為是不是屬于提供公民個人信息行為呢？

按照最高人民法院、最高人民檢察院在2017年制定的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“提供公民個人信息”是指向特定人提供公民個人信息，以及通過信息網絡或者其他途徑發布公民個人信息的行為。在網絡暴力信息傳播中，網暴者通過私信方式向受害者本人或其他網友提供隱私信息，或者通過網絡向不特定多數人公開發布隱私信息，從而使受害者難堪產生精神壓力，甚至導致受害者自殺等。這種情形下的人肉搜索行為，達到刑法規定的“情節嚴重”，完全可以入罪。但只要是經過被收集者同意，或者是匿名化處理，就可以豁免入罪。而即使是網民合法收集的公民個人信息，如再次傳播被收集者所在單位公開的信息，也要經過被收集者的同意，否則就可以被定性為《刑法》第253條之一所規定的提供公民個人信息行為。

在適用侵犯公民個人信息罪規制人肉搜索行為引發的網絡暴力時，存在一個疑難問題就是，當人肉搜索行為，既提供公民個人信息，特別是隱私信息，又因此侵犯了公民的名譽權，在一些無論是民事還是刑事的網暴判決中，受害者一般是同時提請隱私和名譽保護之訴的，此類案件如果是適用刑法，則涉及到底是適用侵犯公民個人信息罪還是網絡侮辱誹謗罪。解決這個問題，需要明確兩個罪名所保護法益的區分。按照刑法理論，每個罪名設立保護的是不同的法益，保護相同的法益就沒有必要設立兩個罪名，侵犯公民個人信息罪保護的法益是個人隱私，而侮辱誹謗罪保護的法益是他人名譽。當網絡暴力，特別是人肉搜索型的網絡暴力，僅因為提供公民的個人信息而導致個人隱私被侵犯，如果達到犯罪的標準，那就適用侵犯公民個人信息罪；如果因提供公民個人信息，不僅導致個人隱私被侵犯，而且名譽也受到損毀，達到犯罪的標準，那就適用侮辱誹謗罪。

在網絡暴力案件中適用拒不履行信息網絡安全管理義務罪的困境

以上討論的侮辱誹謗罪和侵犯公民個人信息罪主要規制的是網絡用戶行為。2022年和2023年國家密集制定的三部涉網絡暴力的政策性文件、法律規范都強調要壓實平臺（網絡服務提供者）的主體責任。平臺因自身趨利心理可能會疏于對用戶發布和傳播信息的行為的管理，所以，“壓實平臺的主體責任”并不是一句空話。《刑法》第286條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪，就是為“壓實平臺的主體責任”而設置。《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》也集納了這一罪名，并做了指引性規定。《刑法》第286條之一對拒不履行信息網絡安全管理義務罪規定了這樣幾個適用要件：一是網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務；二是經監管部門責令采取改正措施而拒不改正；三是致使違法信息大量傳播的、用戶信息泄露造成嚴重后果的、刑事案件證據滅失情節嚴重的。《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》在征求意見時，在“三要件”的基礎上，增加了“網絡服務提供者基于蹭炒熱度、推廣引流等目的”。但在正式通過稿中，把基于蹭炒熱度推廣、引流等目的，利用互聯網用戶公眾賬號等推送傳播有關網絡暴力違法犯罪的信息，定性為借網絡暴力事件實施的惡意營銷炒作行為，納入《刑法》第287條之一。這一修改帶來的問題是讓網絡用戶承擔責任還是網絡平臺承擔責任，似乎并不是很清楚。

網絡暴力中的受害者往往質疑網絡平臺沒有對用戶在注冊信息時依法履行實名制審查義務，受害者不借助平臺的力量很難查找發現網暴者的身份信息。在網絡暴力涉及的侵權案件中，平臺是否履行實名制審查義務，將是針對平臺侵權訴訟的一個焦點。林楚茜訴北京微夢創科網絡技術有限公司侵犯名譽權案即為典型案例。

網絡服務提供者的安全管理義務中很重要的一點是要求用戶在注冊信息時依法履行實名制審查義務。《網絡安全法》第24條規定“網絡運營者為用戶辦理網絡接入、域名注冊服務，辦理固定電話、移動電話等入網手續，或者為用戶提供信息發布、即時通訊等服務，在與用戶簽訂協議或者確認提供服務時，應當要求用戶提供真實身份信息”。這就為實施《刑法》第286條之一奠定了依據。但是，如果網絡平臺不履行網絡安全法規定的實名制審查義務，不意味著就可以直接適用刑法第286條之一條款，必須要滿足另外的條件——“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”，并且造成了“違法信息大量傳播”等嚴重后果。《網絡安全法》第61條規定：“網絡運營者違反本法第二十四條第一款規定，未要求用戶提供真實身份信息，或者對不提供真實身份信息的用戶提供相關服務的，由有關主管部門責令改正”。需要注意的是，《網絡安全法》并沒有規定對網絡平臺不履行實名制審查義務采取刑事措施，只要求行政主管部門責令改正。如果網絡平臺拒不改正，才會涉及到適用《刑法》第286條之一的條款。就網絡實名制審查義務而言，《刑法》第286條之一完成了和《網絡安全法》第24條和第61條的銜接。

但是，《網絡安全法》并沒有明確要求用戶提供什么樣的身份信息。《互聯網用戶賬號信息管理規定》第9條對此問題作了回應，要求網絡信息服務提供者為互聯網用戶提供信息發布、即時通訊等服務的，應當對申請注冊相關賬號信息的用戶進行基于移動電話號碼、身份證件號碼或者統一社會信用代碼等方式的真實身份信息認證。按照此規定，用戶只要提供移動電話號碼、身份證件號碼統一社會信用代碼中的一種就可以。問題是，《刑法》第286條之一明確“法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務”，而《互聯網用戶賬號信息管理規定》是部門規章，達不到法律、行政法規的效力。網絡暴力案件中的用戶實名制問題，如果適用《刑法》第286條之一，網絡平臺提供用戶真實身份信息的認定，將是一個問題。

另外，按照《網絡安全法》的規定：“網絡運營者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散”。在網絡暴力信息傳播中，網絡平臺經常面對用戶發布或傳輸法律、行政法規禁止的淫穢色情信息、隱私信息等。在這種情境中，一方面，平臺要承擔避免違法信息大量傳播的刪除信息的義務，另一方面，也要承擔防止刑事案件證據滅失的義務。而實際上，網絡平臺要承擔的這兩種義務實際是沖突的。[7]這可能也是影響《刑法》第286條之一適用的重要因素。

現實中常有網絡平臺不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正的現象。對于網絡平臺來說，肯定有自身的利益考量，經過對以往拒不履行信息網絡安全管理義務罪的判決分析，網絡平臺膽敢冒觸犯刑法的風險，利益是重要的驅動力。在網絡暴力信息傳播中，除了施暴者自身以外，還有大量的營銷號、網絡“水軍”參與其中，發布大量的獵奇、淫穢色情等信息。特別是在算法推薦時代，網絡平臺向用戶推送大量用戶感興趣的但又充滿爭議性的信息，從而在這一過程中因為蹭炒熱度、推廣引流而獲利，卻也在有形無形中推動了網絡暴力的升級。因此，《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》在征求意見時，明確“網絡服務提供者基于蹭炒熱度、推廣引流等目的”是有一定道理的。但在正式通過時，刪掉了“網絡服務提供者”，導致我們要追問實施基于蹭炒熱度、推廣引流等目的的行為，到底是網絡用戶還是網絡服務提供者。這也進一步導致上文所說的責任承擔主體的模糊。

余論：把刑法作為解決網絡暴力糾紛的最后手段

除了以上深入探討的三個涉網絡暴力罪名，還有一個尋釁滋事罪。《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》也對尋釁滋事罪在網絡暴力違法犯罪的適用做出了指引性規定。《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》把《刑法》第293條尋釁滋事罪解釋為在網絡空間中適用，但《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》并沒有把尋釁滋事罪解釋延伸到網絡空間，而只適用于懲治線下滋擾行為。出現這種情況，并不是意味著《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定的網絡尋釁滋事罪就不再適用，但如何使這兩項法律規范在處理線上滋擾行為和線下滋擾行為方面達成統一，確實是需要進一步研究的重要問題。

通過檢索中國裁判文書網和北大法寶可以發現，與網絡暴力相關的糾紛主要是通過網絡侵權訴訟的方式解決，真正訴諸刑事手段的非常少，杭州女子取快遞被造謠出軌案和德陽女醫生遭網暴自殺案，可能是近年來引起社會輿論關注并訴諸刑事手段解決網絡暴力的典型案例。訴諸刑事手段的網絡暴力案件，可能最主要適用侮辱誹謗罪。

網絡暴力的刑法治理，意味著要用嚴厲的手段保護受害者的人格利益。刑法雖然具有震懾作用，但如果過多動用刑法來治理網絡暴力，可能會在社會中引發“寒蟬”效應，對網民的言論表達將是不利的，也會有意無意地傷及到處于正義的網絡輿論監督，同時還會影響互聯網產業與數字經濟的發展。因此，應把刑法作為解決網絡暴力糾紛的最后手段，慎用刑法，保持刑法的謙抑性原則。如果動用司法手段治理網絡暴力，盡可能在網絡侵權框架內解決，多用民事手段，少用刑事手段，這樣既能營造清朗網絡空間、保護網民的人格利益，又可以有效保障網民的言論表達權利。

【本文作者為華東政法大學傳播學院教授、傳播法研究中心主任】

注釋

[1]《刑法修正案(十二)草案首次提請審議》，中國人大網，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202307/621e30cc9ac94229a2f93c7b3eb2459c.shtml，2023年7月26日更新。

[2]石海經、黃亞瑞：《網絡暴力刑法規制的困境分析與出路探究》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》，2020年第4期，第78—89頁。

[3]蔡榮：《“網絡語言暴力”入刑正當性及教義學分析》，《西南政法大學學報》，2018年第2期，第63—72頁。

[4]《北京互聯網法院發布涉網絡暴力典型案例》，《人民法院報》，2023年8月4日，第1版。

[5]張明楷：《刑法學》（第四版），北京：法律出版社，2011年，第821頁。

[6]高巍：《略論“人肉搜索”的刑事規制》，《法學雜志》，2010年第3期，第66—69頁。

[7]周光權：《拒不履行信息網絡安全管理義務罪的司法適用》，《人民檢察》，2018年第9期，第16—22頁。

責編：羅 婷／美編：石 玉