【摘要】國內在網絡犯罪行為的刑法規制方面，已經初步形成了以刑法典為核心，行政法規、單行刑法、相關規范性文件、行政規章、司法解釋為輔的框架體系。但在法律表述方面，尚存在“適法牽強”、“無法可依”的爭議。

【關鍵詞】網絡犯罪 刑法規則 立法缺陷 【中圖分類號】D922.12 【文獻標識碼】A

網絡犯罪是基于計算機應用需求而成長起來的新型犯罪形式

網絡犯罪多指依靠互聯網技術或者互聯網平臺對侵害目標或者犯罪對象進行利益侵害的行為，由于此行為實施的過程中，不僅涉及到侵害目標或者犯罪對象的利益受損問題，還關系到網絡正常秩序及網絡被影響的問題，因此網絡犯罪本身就富含多樣性、復雜性、多面性、傳染性等多項特質。由于經濟形態決定犯罪類型，在計算機及互聯網技術的輔助下滋生并“茁壯成長”的網絡犯罪行為勢必與農業社會以偷盜犯罪、暴力犯罪為主，工業社會中以經濟詐騙及特殊主體犯罪形式為表征的犯罪行為不同，其屬于經濟架構調整過程中，基于計算機應用需求而成長起來的一種新型犯罪形式。

純正和不純正的網絡犯罪促進了中國網絡犯罪立法結構“兩點一面”的轉變。按照中國刑法對計算機犯罪的界定，網絡犯罪行為可劃分成純正的網絡犯罪行為和非純正的網絡犯罪行為兩種。

首先是純正的網絡犯罪行為。刑法第285條和286條以計算機作為對象進行網絡犯罪行為類別的劃分時，將依靠互聯網侵犯計算機信息系統安全的犯罪行為，歸類為純正的網絡犯罪行為①。此類犯罪行為以國家為保持計算機網絡運行所制定的安全管理秩序作為客體，以此來衡量是否被網絡侵犯。其犯罪表現形式有兩種，其一為借助篡改數據而達成破壞計算機網絡信息系統的目的，其二為使用黑客程序入侵計算機網絡信息系統。此兩種犯罪形式均有獨立犯罪目的，并可能形成目的與手段的牽連。因此類犯罪行為相對明顯，故而在傳統刑法中進行此類犯罪行為的條文解析，相比較非純正的網絡犯罪行為而言自然更為便宜。

其次，不純正的網絡犯罪行為。無論是大陸法系還是英美法系，均以計算機為原點進行犯罪對象行為和犯罪工具行為的雙向輻射，在研究過程中將計算機網絡作為犯罪對象所界定的純正網絡犯罪的反向，界定為不純正網絡犯罪。國內《關于維護互聯網安全的決定》、刑法第287條規定，使用網絡和計算機所進行的其他類型網絡犯罪，可稱為以計算機為工具型的網絡犯罪，此種犯罪方式即不純正的網絡犯罪。不純正的網絡犯罪犯罪類型當前表現為侵財型網絡犯罪、網上色情犯罪、依托網絡推送恐怖信息等類別。

不純正的網絡犯罪與純正網絡犯罪的最大區分點在于前者對實施犯罪的主體智商要求極高，犯罪主體偏年輕化，其犯罪行為無法預料、預估，表現出更為隱秘、無國界的特質，其社會危害后果甚至不堪設想。

盡管不純正的網絡犯罪行為與純正的網絡犯罪行為有所區分，然而萬變不離其宗，兩者所侵害的客體與傳統犯罪的客體近似，僅僅是在應用方法方面和犯罪影響方法有所差異。當前國內除刑法分則在“侵犯人身權利一章”限定犯罪人必須親力親為，不可憑借計算機網絡進行犯罪外，其他各類犯罪類型如利用網絡賭博、實施網絡色情犯罪行為、侵財、賭博等，實際都可以以網絡犯罪稱之。

我國針對網絡犯罪的刑法規制缺乏與時俱進性

第一，網絡犯罪類別界定與犯罪趨向性脫離。現階段國內對網絡犯罪刑法規制的依據為1997年刑法、《刑法修正案七》、《關于維護互聯網安全的決定》，1997 年刑法的第285條和286條將網絡犯罪按照其對計算機信息系統的破壞程度進行界定后，設定非法入侵計算機信息系統罪，即非法入侵國家重要領域并破壞計算機系統罪②。2000年《關于維護互聯網安全的決定》中梳理了使用網絡犯罪的21個犯罪行為案例，《刑法修正案（七）》中增設了非法控制計算機信息系統罪和提供侵入、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統程序、非法控制計算機信息系統程序的工具罪。但以上設定及網絡犯罪類別歸納方式均尚未從純正和不純正的網絡犯罪兩種表現方面進行網絡犯罪行為的微向性區分。

第二，網絡犯罪刑法規制缺乏與時俱進性。伴隨互聯網技術的發展，網絡犯罪行為和后果也呈現出新的發展趨勢，然而目前網絡犯罪刑法規制卻無法保持與時俱進性，如此無法遏制日漸猖獗的網絡犯罪行為。此隱患不僅是源自網絡犯罪主體的日益年輕化，法律意識不強，區分是非的能力不強，在傳統觀念和價值觀容易被顛覆的網絡世界中，基于追求新鮮刺激而容易被形態各異的犯罪所誘惑，進而自覺不自覺的淪為犯罪工具，還受到犯罪無國界、僅僅憑借一臺鏈接互聯網的電腦就可以完成犯罪行為的犯罪便捷性和無成本化等的影響，而目前國內外已有的網絡犯罪行為刑法規制卻尚不能及時應對以上各項問題。

刑法與其他部門法律規范同樣存在滯后性，但是其自身的謙抑性和嚴酷性，即“它總是在某一個或者某一種危害社會的行為無法為社會主體意志容納，而其他法律已經無法發揮調節或調整作用時，刑法作為強制性的、帶有痛苦色彩的、最后調整手段對此種危害社會的行為進行針對性的調整”，如上可見，刑法作為法律規范必須具有穩定性、強制性，必然不能朝令夕改，因此其發展必然會落后技術和客觀現實發展本身。因此目前世界各國都存在網絡犯罪防止法律不成體系，無法與網絡犯罪及時匹配的問題。與現階段網絡犯罪規制方面的條文適用范圍和數量存在不足及空白問題相同，網絡犯罪規制的訴訟程序也存在混亂及與網絡犯罪行為趨向“兩層皮”的表征。

第三，網絡犯罪刑罰及資格刑適用范圍針對性適應性不足。“適法牽強”“無法可依”的網絡犯罪表述不完善等問題，在我國網絡犯罪立法不完整的刺激下，引發出的一系列如網絡犯罪刑事管轄權基礎不明，跨越傳統司法轄區和超越國界網絡中刑事管轄權呈現評價法律互相沖突，“抽象”越境問題尚未被明確界定，網絡犯罪犯罪構成、社會危害效果延續性尚未被納入法律規制領域而導致量刑不清，犯罪課題、刑事責任年齡、犯罪主體類型、共犯問題等界定不清，網絡犯罪法定刑偏低，網絡犯罪資格刑的適用受限等問題。

現階段《刑法》總論將刑罰規定為五類，如自由刑、生命刑、財產刑、驅逐出境、資格刑（剝奪榮譽稱號、剝奪政治權利、剝奪軍銜等），然從刑事司法實踐來看，此五類刑種尤其是資格刑適用的限定，并不適合用在網絡犯罪的預防及控制方面。此外，網絡犯罪本身具有隱蔽性、高科技性、成癮性、網絡依賴性等特征，網絡犯罪主體容易再次犯罪并屢教不改。針對此種規律，僅憑借已有的刑罰并不能完全應對，適度增加人格引導和心理輔導策略，可增加禁止或者適度禁止犯罪主體接觸計算機和相關行業資格刑，來保障刑罰成效。然而當前我國此方面卻并未考慮到網絡犯罪主體心理疏導需要。

“互聯網+”模式下網絡犯罪刑罰規制的完善策略

首先，嘗試增加刑罰實用性，借鑒國外經驗擴展量刑種類。介于刑事立法規制較為滯后，而網絡犯罪自身特征又變相的影響到相關案件司法管制的成效，如此針對網絡犯罪管轄問題，可參考訴訟“便利性”原則和犯罪影響的“關聯性”原則。

針對網絡犯罪種類與《網絡犯罪公約》立法對應性不高，網絡犯罪刑法規制缺乏與時俱進性的問題，可嘗試擴大刑法限定中網絡犯罪種類，或者按照網絡犯罪的純正性和不純正性進行對應立法體系的重新調整，以保障網絡犯罪刑法規制有效性、實踐性、可執行性、自我更新能力等的提升。具體如在刑法規制中增加非法截取網絡傳輸資料、其他網絡用戶儲存信息被犯罪主體借助網絡非法獲取等違法行為。非法侵入計算機信息系統罪目前的適用對象及范圍，并不能滿足“互聯網+”模式下網絡犯罪刑罰的實際需求，因此可嘗試將涉及到重大公共利益或者國計民生的金融、能源、醫療等計算機信息系統列入到非法侵入計算機信息系統罪的轄區內。

此外，考慮到單位網絡犯罪在近些年來呈現出了高發的態勢，而單位犯罪引發的社會危害性遠高于自然人犯罪，因此建議在刑法中界定單位網絡犯罪及對應規制。由于國內目前立法尚存在不足的問題，因此可借鑒國外在此方面的立法方式及刑罰規制手段，如法國刑事立法及《網絡犯罪公約》等，以網絡犯罪刑罰資格刑立足實際發展態勢而進行的適用范圍擴展為基礎，將單位犯罪納入到網絡犯罪立法中。

其次，重新界定刑法規制體系，分級重構網絡犯罪罪名體系。盡管我國當前網絡犯罪刑法的立法，隨著我國法律領域的不斷發展，取得了一定的進步，但是與互聯網犯罪的發展速度和發達國家的刑法規制方式、成效等相比，現行網絡犯罪立法仍存在諸多問題，尤其是在使用計算機網絡為工具的傳統犯罪種類界定方面。如此有必要以《公約》為藍本，重新界定我國計算機網絡犯罪刑法規制體系，并提出對應性的完善建議。目前以計算機網絡為工具/對象而區分出來的純正網絡犯罪及不純正網絡犯罪，可作為《公約》九種犯罪類型的完善基礎，進而進行網絡犯罪罪名體系的確定，這對完善國內網絡犯罪罪名體系而言同樣具有輔助價值③。

如此，針對目前純正網絡犯罪罪名體系所存在的遺漏罪名、重疊交叉等問題，建議以原刑法第285條為基礎，將第一、二款中的非法侵入和非法控制條文合并為控制計算機信息系統罪、非法侵入計算機信息系統罪，并在條文中對特別嚴重/嚴重的情節認定進行表述。刑法第285條第二款里的非法獲取計算機數據罪建議單列出來，與第286條破壞計算機信息系統罪第二種形式合并，并從保護計算機數據安全的視角出發，增加非法獲取、刪除、篡改、攔截計算機數據罪④。以打擊黑客工具、傳播病毒、惡意制作、木馬等犯罪行為為目標，將第285條第二款中非法控制、侵入計算機信息系統非法提供工具、程序罪可與第286條以傳播、故意制作計算機病毒等來惡意破壞性程序方式，導致計算機信息系統被迫害罪結合，進而增加濫用計算機工具罪。

當前國內司法界始終未曾明確界定使用計算機網絡作為犯罪工具能否列入到傳統犯罪類型中，亦或是將其單獨提取出來重新進行犯罪罪名表述、刑法力度和犯罪構成的界定，以切實預防因不純正網絡犯罪的動態發展而引發的各類社會利益受損問題。不純正網絡犯罪罪名體系的重構方面，可參考《公約》中所列舉出的相關犯罪類型。

第三，適度延展網絡犯罪主體刑事責任年齡，增設單位主體類型。我國刑法中規定，已滿14周歲不滿16周歲的，犯故意傷害致人死亡或者重傷、故意殺人、強奸、販賣毒品、搶劫、投毒罪、爆炸、放火等必須承擔刑事責任⑤。刑法立法者以未滿16周歲的心智尚未發展成熟，對一般性的犯罪行為無法承擔刑事責任為前提，僅僅以犯罪主體對社會的嚴重損害程度，以及重大損失是否在八類特殊犯罪類型影響下，作為刑法懲處的衡量依據，如此刑法的謙抑性勢必影響網絡犯罪的量刑，考慮到網絡犯罪主體的日趨年輕化趨勢無法被刑法所遏制，如果僅用傳統刑法進行量刑，很有可能導致大量低齡網絡犯罪主體逍遙法外，進而助長計算機網絡犯罪。對此，建議重新劃分網絡犯罪主體年齡，按照網絡犯罪主體行為和影響惡劣程度進行量刑，可適度延伸網絡犯罪主體形式責任年齡，可使用適用資格刑進行刑罰處罰。

網絡犯罪主體適用范圍的延伸可覆蓋到單位層面，由于單位層面的網絡犯罪社會損害性遠大于個體，因此除將單位明確列入到網絡犯罪主體中外，還需要將單位網絡犯罪行為結合刑法現有內容，按照單位網絡犯罪刑罰的需要，重新界定定罪量刑標準。

（作者單位：長春財經學院）

【注釋】

①張巍：《涉網絡犯罪相關行為刑法規制研究》，上海：華東政法大學，2014年，第19頁。

②李森峰：《網絡謠言犯罪刑法規制的問題及其應對》，吉林：吉林大學，2015年，第21頁。

③謝雄青：《論網絡環境下商標侵權的刑法規制》，廣東：華南理工大學，2014年，第17-19頁。

④張培培：《網絡誹謗的刑法規制》，浙江：浙江大學，2014年，第8頁。

⑤陳夕幻：《中日網絡犯罪的刑事立法比較研究》，貴州：貴州民族大學，2014年，第7-12頁。

責編/潘麗莉 美編/王夢雅（見習）

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